Estado de Minas - Qual sua avaliação do novo Código Civil?
Rodrigo da Cunha Pereira - O Código Civil, que é o estatuto para reger as relações do século XXI, tem ainda concepções morais do século passado. Principalmente em relação à mulher, ele traduz essas concepções. Por exemplo, o artigo 1.520 do código diz o seguinte: "excepcionalmente será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou no caso de gravidez". Isso significa que continua-se acreditando que o casamento pode salvar a honra da mulher. Isso, ao invés de ser uma valorização da mulher, é um desrespeito, é ainda um assujeitamento da mulher ao homem, acreditando que a honra dela está nestes valores morais.
Estado de Minas - Você sempre foi um profissional com uma visão feminista, não?
RCP - Fui mexer com o Direito de Família porque em 1983 ganhei uma ação que envolvia uma mulher, que havia sido proibida de entrar no clube, em Conselheiro Lafaiete, pelo fato de ser mãe solteira. Perdi, mas ganhei em segunda instância, em 1984. Era um negócio tão inusitado, que virou notícia, acabei até saindo no Fantástico. Foi uma coisa que me revoltou muito. Ela era proibida de entrar no clube porque era mãe solteira, mas o pai solteiro não era barrado. Por que esta diferenciação?
Estado de Minas - Voltando ao código, qual sua avaliação?
RCP - O novo código fez alguns avanços. O mais importante é que ele eqüalizou definitivamente os direitos entre homens e mulheres, no aspecto de que o homem não tem mais privilégios sobre a mulher, ou seja, ele não é mais o chefe da sociedade conjugal, não tem essa diferenciação. Mas, por outro lado, essa eqüalização não é tão simples. Há diferenças entre homens e mulheres e o código, neste aspecto, ao tentar eqüalizar, acabou cometendo algumas falhas. Por exemplo, ele valorizou bastante o casamento e com isso desvalorizou a união estável. Colocou a união estável como se fosse uma família inferior, de segunda classe.
Estado de Minas - O que mudou neste tema?
RCP - Por exemplo, no aspecto sucessório. A ordem da herança. A lei era assim: primeiro herdam os descendentes, depois os ascendentes, cônjuges ou companheiros. Agora tiraram esse 'companheiros'. São os descendentes dividindo a herança com o cônjuge, os ascendentes; se não tiver descendentes, herda o cônjuge, e se não tiver cônjuge, herdam os sobrinhos, os tios, primos. Depois, se sobrar, os companheiros. Foi um super atraso, porque, em geral, nessas relações de união estável, a parte economicamente mais fraca é a mulher. Já tive casos assim, de mulheres que passaram 20, 30 anos vivendo com seu companheiro, não tiveram descendente. O homem morre, a herança vai para o sobrinho, para o primo. Isso é retrocesso muito grande. Por que isso? Isso foi no sentido de valorizar o casamento e desvalorizar a união estável, como se fosse para incentivar o casamento. E acaba caindo numa questão moral, de que o casamento é melhor ou pior... A união estável é apenas outra forma de construção de família. E vi um erro grave sobre isso em uma matéria publicada em uma revista. Eles diziam que a companheira herda como a esposa. Essa foi uma das grandes mudanças do código. Quando retiram da companheira o direito de herdeira natural, estão desclassificando esta mulher.
Estado de Minas - E por que isso aconteceu?
RCP - O legislador acaba sempre atravessando o viés moral. Isso vem muito para responder as inquietações em relação àquelas leis do concubinato. As pessoas achavam um desaforo que a companheira tivesse os mesmos direitos da mulher casada. Como se a mulher tivesse de receber um prêmio por ter se casado. Aliás, tem gente que é muito mais casado sem o selo da oficialidade do que casados. Não é a certidão de casamento que garante esses laços conjugais. Aliás, a certidão de casamento não garante nada desde 1977 com a lei do divórcio, que acabou com a idéia do casamento indissolúvel.
Estado de Minas - Então, a moral é que rege as leis?
RCP - O que eu vejo nestes aspectos todos é que acaba pegando uma questão moral. Outro exemplo é negar a adoção de crianças por pais homossexuais. Mais uma vez, o aspecto moralista e moralizante. E também em casos se separação litigiosa, em que o direito continua acreditando que sempre há um culpado pelo fim do casamento. Muitas vezes, as próprias pessoas nem sabem explicar porque o casamento acaba, às vezes é porque o amor acaba, ou as pessoas não cuidaram do amor. A tendência do ser humano é sempre colocar a culpa no outro, porque aí se exime da própria responsabilidade. O direito adora acreditar nisso: que há um culpado. Deveríamos substituir a idéia de culpa pela responsabilidade. Nos ordenamentos jurídicos mais avançados do mundo já não existe mais essa idéia de culpa pelo fim do casamento.
Estado de Minas - E, no caso das separações, esta moral acaba afetando mais as mulheres, não é?
RCP - As discussões sobre separações acaba sempre passando por um viés moral, de quem traiu, de quem foi traído, e quando pega na questão destes valores morais, as mulheres são as mais prejudicadas. O peso da traição masculina é muito diferente da feminina, embora a lei diga que é a mesma coisa. Nos processos de separação litigiosa, em 90% dos casos em que a iniciativa é por parte do homem, o motivo é a traição da mulher. Quando é por iniciativa da mulher, quase nunca é pela traição do homem. São valores diferentes. Aliás, em 90% dos casos em geral, a iniciativa da separação é por parte da mulher. Acho que, enquanto os homens são mais práticos, mais objetivos, as mulheres são mais maduras afetivamente. Embora o código continue a acreditar que existe um culpado para a separação, muitas vezes as próprias pessoas não sabem explicar porque o seu casamento acabou. O culpado podia perder o direito de receber pensão alimentícia. Nisso o novo código fez uma pequena evolução, porque fala que o cônjuge culpado não recebe pensão alimentícia, mas pode receber verbas para sua subsistência.
Estado de Minas - E quanto à guarda dos filhos, após a separação, o que há de novo?
RCP - Na realidade, não tem grandes mudanças. A grande mudança veio em 1999, com o Estatuto da Criança e do Adolescente, que é um dos textos normativos mais avançados do mundo, e trouxe uma nova concepção de família - introduzindo a expressão família substituta -, a concepção sobre pais separados, e trazendo um novo paradigma que é o melhor para o interesse da criança, que dá margem a uma subjetividade. Até 1990, outra coisa que recaía também sobre a mulher era que, se ela tinha traído, podia perder a guarda. Ás vezes, ela podia ter sido uma péssima esposa, mas era uma ótima mãe. Hoje em dia, já se concebe a idéia de que uma prostituta pode ser uma ótima mãe. Esses valores morais, que às vezes são moralistas, deviam ser éticos, para que ficassem mais próximos do ideal de justiça.
Estado de Minas - O caso do filho da cantora Cássia Eller, que acabou ficando sob tutela da companheira da cantora, é um exemplo da valorização destes valores éticos, não?
RCP - É o que eu chamo de a vitória da ética sobre a moral, para chegar mais perto da justiça. A guarda do filho, que não tem pais vivos, ficava preferencialmente com o ascendente masculino. Quer dizer, pelo antigo código, o filho da Cássia Eller ficaria com o avô. Mas, a decisão do juiz, neste caso, foi uma vitória da ética sobre a moral, quando concedeu a tutela à Maria Eugênia, companheira de Cássia. Ele entendeu que os interesses da criança estavam acima das questões morais e moralizantes. Aliás, que moral é essa? Devemos tomar muito cuidado com isso, porque muitas vezes há injustiças históricas.
Estado de Minas - A questão da guarda vem levantando polêmica, não é?
RCP - Uma coisa que está sendo alardeada é que a guarda ficará com quem tiver mais condições de criar. É bom esclarecer que não se trata de condições financeiras, são questões de subjetividade, dos laços de afetividade. A pessoa pode ser pobre, e ter condições de criar. Além disso, o financeiro nem é problema, mesmo porque, geralmente, o que tem menos condições, acaba recebendo pensão do que tem mais condições. As pessoas estão com essa leitura equivocada.
Estado de Minas - Até que ponto os juízes são "engessados" pela lei em seus julgamentos?
RCP - Existe a lei e a interpretação da lei, a hermenêutica. O juiz não é neutro. Quando ele vai julgar, ele julga com sua concepção moral também. Você pode até falar que o juiz é imparcial, mas neutro é um mito. Vou dar como exemplo dois casos do tribunal aqui de MG. O primeiro é de um homem que, há cinco, seis anos, pediu a anulação do casamento porque a mulher não era virgem. O juiz negou, falando que diante do princípio da igualdade não iria anular. A justificativa usada por ele foi de que o direito é dinâmico, não podemos ficar apegados à literalidade da lei etc. O outro caso, no mesmo tribunal, foi uma mulher querendo autorização judicial para se casar. Ela tinha 21 anos e o rapaz, 17. O juiz autorizou, dizendo o seguinte: 'vamos autorizar, apesar de ir contra a lei - porque temos que interpretar a lei de acordo com os fins sociais a que se destina - porque assim vamos evitar que essa mulher venha a se prostituir'. Isso é inacreditável. Eu fiquei tão abismado com essas histórias que acabei fazendo uma pesquisa em todo o país, que virou um livro. E cheguei à conclusão de que tudo passa por um viés moral e os julgadores, geralmente, são homens que muitas vezes têm uma concepção machista. E quando alguma coisa é dada à mulher, não é porque ela tem direito, é porque coitada, ela é assujeitada ao homem. A grande virada aí é tirar a mulher deste lugar de coitadinha. Nestes dois julgados, um avançado e outro atrasado, a justificativa é a mesma. Depende da concepção moral de cada julgador.
Estado de Minas - Num balanço geral, o código evoluiu ou regrediu?
RCP - No geral, o código eqüalizou direitos. Acabou com essa coisa da virgindade, com o marido de ser o chefe da sociedade conjugal. Ele reafirmou coisas que a constituição de 88 já tinha falado, mas em outras não avançou o suficiente. Em algumas até voltou, como é o caso da união estável. E o código deixou muita coisa para trás. Não considerou, por exemplo, a questão da guarda compartilhada, a questão da paternidade sócio-afetiva. O que é essa paternidade? É uma nova concepção da maternidade e da paternidade, que não está necessariamente ligada ao biológico. Tanto isso é verdade, que existe o conceito de adoção. A verdadeira paternidade é adotiva, ou seja, se eu não adotar meu filho, mesmo biológico, eu jamais serei pai. Vou dar três casos. Um é de um cliente com 45 anos, que chegou e disse que o pai estava na Justiça pedindo para retirar o nome dele porque o cliente não era filho biológico dele. A mãe o conhecera quando o menino tinha 5 anos e o pai quis registrar. Agora, depois de 40 anos, ele queria retirar, dizer que ele não era mais seu filho. Vê se tem jeito? Outro caso, um rapaz de 25 anos falou: 'meu pai é juiz, ele se separou da minha mãe e ela contou que eu não sou filho dele. Na minha cabeça ele é o meu pai'. E aí? Ele vai deixar de ser o pai? Outro é um homem que se casou com uma menina, que levou um filho já com 5 anos. Esse menino hoje com 16 anos, queria ir para os EUA, mas precisava da autorização do pai biológico, que era desaparecido, nunca teve contato com ele. Eles tiveram que sair atrás desse pai. Será que o pai não era o que criou? Essa é uma nova concepção, que não foi contemplada no código. A partir dessa compreensão, você resolve inclusive a questão das inseminações artificiais heterólogas, de doadores desconhecidos. O código até fala que, nas inseminações heterólogas consentidas, o pai é o marido.
Estado de Minas - Há outros "atrasos" no código?
RCP - Outro grande retrocesso no código é o artigo 1601. Diz: "Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível". O marido pode sempre questionar a paternidade. O código anterior estabelecia um prazo, tipo assim, dois meses para esta contestação, até para fechar um prazo. Senão, imagina assim. Meu filho tem 40 anos e eu vou contestar a paternidade. Este artigo foi um retrocesso porque foi a desconsideração total da paternidade sócio-afetiva.
Estado de Minas - E por que estas questões subjetivas não foram levadas em conta na elaboração do código?
RCP - Reconhecer que o que manda nisso tudo é a questão afetiva traz uma evolução para o direito porque vem trazer novas concepções, inclusive sobre paternidade e maternidade. Mas o código não contemplou isso. O argumento de quem fez o código é de que não colocaram estes novos institutos porque não há consenso sobre eles. O justo e o legal nem sempre são coincidentes. Questões de paternidade que foram julgadas, quando ainda não havia o DNA, são coisas julgadas e não podem ser reabertas. O Instituto Brasileiro do Direito de Família está propondo esta mudança no código, de poder reabrir as investigações de paternidade que não tiveram o exame de DNA. Numa investigação de paternidade, antigamente, sempre quem levava a pior era a mulher. Porque era uma investigação da vida moral dela. Se isso tivesse sido contemplado no código, poderia inclusive resgatar muitas investigações de paternidade e histórias de mulheres que sofreram tanto com essa coisa de que transava com todo mundo, etc.
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