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TEORIA DA AFETIVIDADE: DO BRASIL PARA O MUNDO
Boletim do IBDFAM, nº 16, Ano 2
Agosto/Setembro de 2002
No início de agosto, pela primeira vez, o Brasil ocupou um
lugar de destaque nas discussões de Direito de Família promovidas
pela Sociedade Internacional de Direito de Família (ISFL).
O IBDFAM foi chamado a abrir os debates da Conferência
Internacional, que teve como tema central Família e Direitos Humanos.
Para uma das sete conferências magnas, realizada numa viagem de navio
entre a Dinamarca e a Noruega, o presidente da entidade, Rodrigo da Cunha
Pereira, reuniu quatro
temas que, associados, renderam ao Brasil grande repercussão.
“Família, Direitos Humanos, Psicanálise e
Inclusão Social” foi o novo discurso
apresentado a profissionais de mais de 60 países, reunidos pela
Sociedade Internacional de Direito de Família, uma das mais conceituadas
entidades do mundo nessa área. A abordagem foi endossada com a
participação da diretora de
Relações Internacionais, Giselle
Groeninga, que fala sobre o assunto em sua coluna, nesta edição.
A participação do Brasil em um evento promovido pela merece
atenção. Fundada em 1973, a entidade congrega uma centena de
países e uma grande diversidade de culturas, religiões e
raças, o que contribui para enriquecer os debates e promover novas formas de
pensamento.
Desta vez, o Brasil chamou a atenção para uma teoria já bem aceita no país e
que, segundo Rodrigo da Cunha Pereira, deve- se tornar uma referência
mundial.
Qual
a posição do Direito de Família brasileiro em
relação ao de outros países?
Pode-se dizer que o Direito de
Família no Brasil é mais avançado em vários
aspectos. A própria Sociedade Internacional é mais conservadora
que vários outros institutos que estudam o Direito de Família.
Mas a variedade de opiniões neste instituto, que reúne
profissionais e posições que vão do conservadorismo ao vanguardismo é um ponto positivo. Na Sociedade Internacional, há
espaço para os diferentes pontos de vista e, talvez por isso, o IBDFAM
tenha sido chamado a participar.
No que o Brasil é mais avançado?
Na questão da paternidade socioafetiva. Talvez até pelo grande número
de adoção em nosso país, as pessoas começam a ter
um outro tipo de compreensão desses vínculos familiares, que
não são necessariamente biológicos. Temos juristas, como João
Baptista Villela, que falou pela primeira vez desbiologização
da paternidade, ainda em 1977. Talvez ele não tenha idéia da
importância de ter lançado as bases para o desenvolvimento dessa
nova teoria que interessa a todo o mundo, a paternidade ou parentalidade
socioafetiva. Da mesma maneira, tivemos Freud, que
criou os fundamentos da Psicanálise, mais tarde aperfeiçoada por
Lacan. A partir de uma nova teoria,
como a de João Baptista Villela, o pensamento
muda e há uma evolução.
E em que aspecto, dentro da teoria da parentalidade socioafetiva, o Brasil está mais avançado?
Considero especialmente no aspecto da
filiação, com os novos vínculos familiares, formados,
muitas vezes, da própria realidade social no Brasil . Os recasamentos, por exemplo. Filhos de um juntam-se aos
filhos do outro, parceiro da mãe ou do pai. A teoria da parentalidade
avançou mais no Brasil não só por causa da
contribuição das teorias de João Baptista Villela e de Luis Edson Fachin,
mas também porque a Psicanálise foi bem aceita no Brasil. O
discurso psicanalítico ajudou a entender a paternidade e a maternidade
como função, o que vem ao encontro daquelas teorias. São
doutrinas que instalam um novo pensamento e ajudam a mudar a realidade, a
formar uma nova cultura.
São doutrinas que instalam um novo pensamento e ajudam a mudar a realidade, a formar uma nova cultura.
Em
relação ao concubinato e à união estável, o
Brasil está avançado?
Em termos legislativos, sim. Mas
não sei se podemos considerar isso um avanço. À medida que
se vai legislando, altera-se totalmente o sentido do concubinato, que deveria
ser uma união livre. E a gente cai na velha questão: qual o
limite do Estado na vida privada do cidadão? Exemplo dessa
interferência é a situação experienciada
por uma pessoa que não quer se casar, mas acaba assumindo compromissos
de casamento, porque o Estado fez uma Lei, principalmente agora, com o Novo
Código Civil, que estabeleceu o regime da comunhão parcial de
bens para o concubinato.
O
contrato de convivência vem para quebrar esta obrigatoriedade?
Sim, o contrato de convivência apresenta alternativas a quem não quer se casar, mas
é uma saída burocrática. Se alguém quiser viver com
outra pessoa, tem que tomar vários cuidados. Daí alguns advogados
instruírem seus clientes como não caracterizar uma união
estável. Aí o namoro vira uma paranóia e também
perde o seu sentido, pois o namoro pode virar uma união estável
sem que os sujeitos ali envolvidos tenham optado por isso.
A
legislação pertinente ao concubinato foi criada para proteger uma
das partes, que não teria condições de reivindicar nenhum
direito com o fim da relação...
Historicamente estas leis vieram para
proteger o mais fraco, que era a mulher. Só que acaba gerando uma
contradição. O concubinato é um paradoxo com o qual
nós teremos que conviver. É melhor ter este histórico de
contradição, do que não o ter. Pelo menos, há
proteção. O ideal é que essas leis fossem mais
genéricas, mais “principiológicas”
e, com isso, a jurisprudência teria mais liberdade para sua
evolução.
Os países tendem a eliminar o princípio da culpa”
Em que o Brasil está atrasado em termos de Direito de Família?
Na intervenção do Estado
no fim da sociedade conjugal. Ou seja: continua discutindo-se culpa. Em alguns
países, este juízo permanece. Em outros não, como a Alemanha,
por exemplo, onde a culpa foi abolida há muito tempo, na Inglaterra, em
outros países do Norte europeu. E os que não acabaram, tendem a
eliminar esse princípio. É uma tendência mundial. É
claro que há países com questões muito atrasadas. Na
Conferência, havia mais de 60 países participando, com as mais
diferentes culturas, inclusive de países muçulmanos. Tinha
representação da Nigéria, onde mulheres são
apedrejadas quando adúlteras.
Há
muita contradição no Direito de Família mundial?
Ao mesmo tempo em que era apresentado o
ordenamento jurídico alemão, que é um dos mais
avançados do mundo, havia esse, que apedreja a mulher em caso de
adultério, outros que são contra o divórcio. Nesse aspecto
vale ressaltar que a diversidade de cultura é bem acolhida pela
ISFL. Através dela convivem
várias linhas de pensamento. E respeitam-se todas as diferenças,
do conservador à vanguarda. Há espaço para tudo. Por isso
acho muito natural que o tema deste ano tenha sido Direitos Humanos, que
é a liberdade de expressão, o direito à singularidade.
Como disse a psicanalista Giselle Groeninga, busca-se
a singularidade, o
“direito a ser humano” .
Dentro
do tema Direitos Humanos, qual foi o foco dos debates?
Assuntos do Direito de Família,
como genoma, bioética, casais de pessoas do
mesmo sexo, abuso sexual, igualdade, paternidade biológica são
questões de Direitos Humanos.
Estas questões com as quais lidamos no dia-a-dia têm por
detrás este pensamento dos Direitos Humanos, cuja
declaração foi de 1948 e que é resultado de um longo
processo histórico.
Como
os direitos humanos estão sendo violados na família, em todo o
mundo?
Uma questão que foi muito
discutida, inclusive pelos países do Primeiro Mundo, que é a
violência contra a mulher, a violência
contra a criança. Este é um problema comum a todos os
países. A única diferença é que nos países
pobres se inclui a questão econômica também, o abandono do
Estado. A diferença é que existe outra violência, a
opressão econômica.
E nos Direito de Família? Onde está a violação dos
direitos humanos?
Todas estas questões são
de direitos humanos: igualdade entre homens e mulheres;
legitimação das parcerias entre pessoas do mesmo sexo. Tudo isto
depende da legitimação pelo Estado, que regula a inclusão
do laço social.
Na sua opinião, a exclusão, pelo Estado, das relações homoeróticas seria uma violação dos
Direitos Humanos?
Sim, porque o Estado e o Direito
vão excluindo ou incluindo à medida que ele coloca o selo de
legitimidade ou ilegitimidade. Quando se fala de uma parceria de pessoas do
mesmo sexo, não há ainda um reconhecimento pelo Estado, e
é então, ilegítimo. Quando se faz uma Lei, está-se
incluindo, está-se legitimando. Foi o que aconteceu, por exemplo, com a
Constituição de 1988, quando os filhos havidos fora do casamento
não podiam ser registrados. Então é a mesma
noção. O mesmo aconteceu com a união estável. As
famílias constituídas sem o casamento não eram
reconhecidas. Entendo que o reconhecimento dessas outras formas de
família é
da ordem dos direitos humanos, ou seja, é uma reivindicação do
humano ser aceito como legítimo no espaço social, como um sujeito
de Direito.
O reconhecimento dessas outras formas de família é uma
reivindicação da ordem dos Direitos Humanos”
Então
está havendo um avanço no Brasil?
O Direito de Família no Brasil
está evoluindo muito. As pessoas no Congresso ficaram admiradas com
nossos avanços.
Ainda
nessa linha de violação dos direitos humanos. No caso de
investigação de paternidade, que direito estaria sendo violado
com a obrigatoriedade de o suposto pai se submeter ao exame de DNA?
Esse assunto, tanto aqui no Brasil,
quanto no Primeiro Mundo, continua sendo altamente polêmico. Metade das pessoas entendem que o pai tem o direito de
não se submeter ao exame. Os outros 50% vão alegar o direito
superior, maior, que é da criança, de saber sua origem
genética.
E se o filho não quiser fazer o exame?
Há casos como este, em que o
pai, 20, 30 anos depois de conviver com o filho, tem indícios ou a
informação de que não é o pai biológico e vai
à Justiça reivindicar o fim da paternidade. Tem ( há , existem) filhos que não querem
fazer o exame de DNA, neste caso. E a recusa vai virar ( virar
é meio pejorativo- incorrer em?) uma prova contra ele? O novo
Código Civil estabelece que a
recusa é entendida como uma
presunção.Acho que isso é um pouco demais. No conjunto das
provas, isso vai pesar muito contra quem se recusa, pois subentende
-se que há alguma coisa para confirmar a tese do outro. É
uma questão polêmica em vários países. Mas diferentemente
do nosso Direito, eles tendem muito para a biologização.
A maior parte dos países participantes assim entendia. Parece que eles
não alcançaram ainda as bases da teoria da afetividade.(
Uniformizar o uso das iniciais para
tratar do nome da teoria) Eles não falam, com a clareza que nós
falamos, sobre estas relações de família, cuja base
está assentada e calcada no afeto. Eles não têm esse
discurso.
Mas
como esses países vão lidar com a parentalidade
biológica depois que eles começarem a ter seus filhos de bancos
de sêmen?
Eles vão ter que começar
a pensar na parentalidade socioafetiva,
como o Brasil está pensando, pois a paternidade de bancos de
sêmen, que eles vivem discutindo, não vai dar a resposta para
eles. Quem vai dar a resposta para os filhos das inseminações
artificiais é esse novo discurso, introduzido por João Baptista Villela e pela Psicanálise, que a paternidade
é principalmente uma função exercida. Quanto a isso,
não tenho dúvida nenhuma.
No caso de um filho de
inseminação artificial, o pai, com direitos e deveres, é
aquele que criou. Você pode até buscar a origem genética,
até para a cura de uma doença ou para saber sua origem. Diante
dessas novas concepções, até mesmo a expressão verdadeira
paternidade ficou relativizada. O que é,
afinal, a verdadeira paternidade?
Necessário, então, disntiguir
essas expressões: a biológica, a registral
e a socioafetiva. Para mim, a verdadeira paternidade
é a socioafetiva, que pode coincidir, ou
não, com a biológica. Para o ordenamento jurídico, da
forma como ele está organizado, é o pai o registral,
como conseqüência do biológico.
A revisão do conceito de paternidade é uma tendência?
Sim, com certeza. E nesse ponto, a
gente está na frente. Embora seja uma tendência, o novo
Código Civil brasileiro perdeu uma boa oportunidade de traduzir essas
novas concepções da parentalidade.
E de que modo o Direito de Família privilegia, nas decisões, o
poder financeiro? Esta pergunta se aplica à questão dos direitos
humanos, que muitas vezes é desconsiderado em função de
interesses econômicos...
O Direito de Família sempre foi
organizado de forma patrimonialista, matrimonial e
hierarquizada. Com a mudança do pensamento de que a família
não é apenas um núcleo econômico, isso começa mudar um pouco,
mas o tom ainda é esse.
E no caso da guarda? Ao invés de ser concedida para quem defende os interesse do menor, vai para quem tem mais dinheiro?
Nem sempre quem tem mais dinheiro
é aquele que tem melhores condições de criar e educar uma
criança. Isso mudou a partir de 1990, com o ECA,
que fez um corte epistemológico no ordenamento jurídico,
inclusive introduzindo novas expressões como, por exemplo,
família substituta e convivência familiar. Houve uma
mudança na concepção filosófica. O Estatuto
inverteu o pensamento e colocou a criança no centro das
discussões. Aliás, o ECA até hoje
é considerado um dos textos normativos mais avançados do mundo.
No Congresso, quando falávamos do ECA, todos
ficavam admirados.
Qual
o espaço da moral sexual no Congresso internacional?
Acho que os profissionais dos demais
países nem
perceberam isso ainda. Eles têm muita resistência com a
Psicanálise e, por isso, a nossa fala foi uma grande
novidade. O Brasil levou temas pouco conhecidos por
eles como a associação entre a Psicanálise, Direitos
Humanos e Exclusão Social.
Isso repercute objetivamente?
De impacto, não. Devagar, sim.
Daí a importância de um Congresso, pois nestes eventos começa a se formar
um novo pensamento, que desemboca na elaboração de leis,
influencia julgamentos, formando uma nova jurisprudência. O pensamento
vai-se organizando e evoluindo a partir dessas novas concepções
que advêm da realidade social..
É a primeira vez que o Brasil ocupa um lugar de destaque em um evento
internacional como esse?
- Desde a fundação, em 1973, foi a primeira vez que o Brasil foi convidado para a Conferência de Abertura. Acho que isto se deu porque o presidente da ISLF participou do 3o. Congresso Brasileiro de Direito de Família, que nós promovemos no ano passado, e viu que o Direito Brasileiro está avançado. Embora o presidente, Lynn Wardle, tenha um pensamento muito diferente do meu em relação a vários temas do Direito de Família, ele é avançado na à medida que respeita e valoriza as diferenças de opiniões.
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