| Del Rey – Em quais discussões a cidadania apareceu como um valor determinante?
Rodrigo – Os temas que trataram a cidadania de forma mais explícita foram aqueles que abordaram a constituição e o significado das famílias. Os diversos tipos de família que não são formados pelo casamento, como a união estável, entraram nessa noção inclusiva, da mesma maneira que as relações socioafetivas, homoafetivas, os filhos havidos fora do casamento... Por mais que a Constituição tenha dito que esses núcleos familiares estão legitimados pelo Estado e pela cultura, diversos institutos e até mesmo doutrinadores mais tradicionais continuaram excluindo tais noções. A importância do Congresso também está na tentativa de incluir definitivamente todos os institutos que não tinham lugar na história do Direito de Família. Já foi um grande avanço essas novas famílias estarem incluídas nas discussões.
Del Rey – Discussões com este enfoque ficam restritas ao campo das idéias ou os profissionais de Direito de Família estão realmente abertos a esta abordagem? Pois a defesa da inclusão significa uma mudança de cultura...
Rodrigo – Está havendo uma mudança a partir da teoria, que vai sustentando uma outra qualidade de pensamento. Mas é uma mudança que também advém da prática, da vida como ela é, e mostra que o Direito tem que organizar juridicamente essas relações. A evolução acontece na teoria e na prática. E o costume, que é uma das mais importantes fontes do Direito, que vai determinando as mudanças.
Del Rey – Ao priorizar a cidadania como tema central de um evento nacional, pode-se entender que, de alguma forma, os direitos humanos estão sendo violados no Direito de Família?
Rodrigo – Todos os direitos da ilegitimidade, como o não reconhecimento das diversas formas do Direito de Família, trazem à tona a questão dos direitos humanos. A noção de cidadania nos permite pensar o novo Direito de Família, mas, antes disso, o que nos autoriza a pensar a cidadania é a consciência dos direitos humanos. Se os direitos humanos não tivessem sido desenvolvidos como um valor, e declarados em 1948, talvez não estivéssemos aptos a pensar o Direito de Família como estamos pensando atualmente.
Del Rey – De alguma maneira os profissionais e a legislação sustentam a violação dos direitos humanos?
Rodrigo – Á medida que os julgados não fazem justiça, muitas decisões, que continuam excluindo pessoas do laço social, são sustentadas pela legislação. A lei, como é uma norma geral e abstrata de conduta, não é para atender a uma especificidade. Mas em cada caso concreto cabe uma interpretação e essa interpretação da lei, que é outra fonte de direito, a hermenêutica, é subjetiva. E essa subjetividade do julgador é contaminada por diversos fatores, como o contexto histórico, sociológico e por sua própria formação individual, por sua singularidade.
Del Rey – Um dos temas do Congresso tratou sobre o Estado e os estados de filiação, com discussões que envolveram a moral, como por exemplo a adoção por homossexuais, e a ciência, no caso da investigação da paternidade e do direito à identidade genética. Até que ponto a moral e a ciência têm determinado as decisões judiciais envolvendo as famílias?
Rodrigo – O tema, que apresentou o Estado com letra maiúscula e o estado com letra minúscula, sobre a condição do sujeito, foi um jogo de palavras para tentar determinar o limite da intervenção do Estado na vida privada do cidadão. Sem dúvida alguma, o que norteia o Estado e os limites de sua intervenção são os valores morais de uma determinada sociedade. Há uma ideologia de intervenção do Estado, que começa a ser rompida agora. Até 1960, nunca se questionou isso. O Direito era posto e ponto final.
Del Rey – Há um conflito no Direito de Família entre o que é posto moralmente e o que as ciências propõem?
Rodrigo – é um perigo essa questão, porque moral e ciência, assim como ciência e religião, não costumam dar as mãos. Hoje estamos diante de algumas questões práticas, como as inseminações artificiais e a clonagem, por exemplo, que colocam moral, ciência e religião em posições muitas vezes divergentes. Acredito que, para pensar um Direito mais justo, antes de ser moral é preciso pensar um Direito que seja ético. Devemos pensar o que é ético e não o que é moral. Assim estaremos mais próximos do ideal de justiça, que é o que deve nortear o Direito.
Del Rey – A ética seria então o fiel da balança, principalmente diante dos novos desafios propostos pelas ciências...
Rodrigo – A ciência às vezes se depara com aspectos da moralidade vigente que não são o que as pessoas gostariam, como a clonagem e a inseminação artificial. Temos de pensar o Direito como ciência, temos de pensar cientificamente. Não podemos ser atropelados por valores morais que muitas vezes são estigmatizantes.
“Temos de pensar o Direito como ciência: Temos de pensar cientificamente.”
Del Rey – Seria possível a conciliação entre a moral e a ciência?
Rodrigo – A ética é um valor maior, acima do pessoal e acima dos valores morais. Às vezes o que é ético não é moral e o que é moral não é ético. Dar a guarda do filho para a companheira da Cássia Eller, por exemplo, é uma atitude ética, mais próxima da Justiça do que dar a guarda para um parente que não tem ligação com a criança, só porque está escrito na lei que os laços de sangue devem prevalecer sobre os outros. Uma coisa é a moral, que às vezes promove injustiças. Outra coisa é a ética, que faz justiça, e fica acima desses valores estigmatizantes. A ética é norteada pelo bem comum, pelo bem geral. No caso da decisão de dar a guarda para a companheira, por exemplo, se o viés for mais moralista, a decisão é pelo avô. Por isso é que construímos uma norma, que seja geral, dizendo que, neste caso, a guarda deve ir para aquele que melhor pode defender os interesses da criança e não para um parente distante, em razão de uma posição moral.
Del Rey – Há exemplos de avanço da ética no Direito de Família?
Rodrigo – Já tivemos uma grande mudança. Antes, na separação, as mães que eram consideradas culpadas pelo fim do casamento perdiam a guarda do filho por uma questão moral. Hoje, os juízes já estão entendendo que não é este valor moral que deve guiar as decisões e começam a dar decisões baseadas na ética. Mesmo que a mulher tenha traído o marido, ela pode ser uma ótima mãe. E isso é o mais importante para a criança. Se deixarmos a moral interferir, o filho é criado pelo pai, só para vingar a traição da mãe. Esta já é uma vitória da ética sobre a moral. Foi uma conquista do Direito de Família, com a ajuda do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Del Rey – É este um compromisso ético que pode ajudar o Direito de Família a resolver conflitos como, por exemplo, o da reprodução assistida? Em breve já teremos adultos nascidos de banco de sêmen e por seu fundo de ordem moral, hoje essa situação gera muita polêmica...
Rodrigo – Se for considerar a letra fria da lei, já que o Direito de Família condiciona a paternidade ao laço biológico, pode-se dizer que o “verdadeiro” pai é o doador do sêmen. Mas, na verdade, ele não é o pai. O seu pai é o do afeto, ou seja, aquele que cuidou, educou, enfim, exerceu as funções paternas. È essa vitória do afeto sobre a moral que nos possibilita pensar um Direito de Família mais moderno, criando esses novos institutos como parentalidade socioafetiva, o fim da culpa para o fim do casamento, entre outras mudanças no Direito de Família.
Del Rey – Está havendo um paradoxo: quanto mais a ciência avança, menor a importância biológica como determinante dos laços familiares. De alguma maneira, a evolução científica pode favorecer essa valorização dos laços afetivos?
Rodrigo – Temos de achar um meio-termo, pois não se pode tirar do laço biológico sua vinculação familiar. Esse vínculo também é importante e deve ser considerado. A idéia não é excluir o laço biológico, mas incluir a paternidade socioafetiva. E aí teremos de criar normas de condutas para regular essa situação. È por isso que têm sido desenvolvidos estudos e teorias e o III Congresso faz história neste sentido: pensar a família a partir da cidadania, da inclusão e dos direitos humanos.
“A culpa paralisa e a responsabilidade constrói.”
“A idéia não é excluir o laço biológico, mas incluir a paternidade socioafetiva.”
Del Rey – O III Congresso questionou a intervenção do Estado na vida privada. Essa é a única instância a ser questionada hoje pelo Direito de Família?
Rodrigo – Este é um tema paradoxo. O Estado deveria intervir para proteger a parte mais fraca? Foi o que aconteceu com o caso do concubinato. Ao mesmo tempo em que intervém para proteger, o Estado acaba impedindo uma união livre. Assim, o indivíduo não tem mais o direito de estabelecer uma relação sem a intervenção do Estado, que passa a ditar direitos e deveres a partir de um determinado momento. A não ser que o casal firme um contrato em contrário, valem as regras defendidas pelo Estado. Há, no entanto, que se definir um limite entre o público e o privado. È uma discussão que só está começando.
Del Rey – Isso acontece apenas na Brasil, que recentemente saiu de um regime político com grande poder do Estado, ou é um questionamento comum no mundo contemporâneo, inclusive nos países desenvolvidos?
Rodrigo – Eu acredito que os conflitos sejam os mesmos, até por que o Direito de Família no Brasil é um dos mais avançados do mundo. A Sociedade Internacional do Direito de Família vai promover um evento em junho, na Noruega e na Dinamarca, que tem como tema central a Família e os Direitos Humanos. Vai haver a mesma discussão que houve aqui no Brasil, só que em nível internacional. Portanto, eu acredito que essa questão seja a mesma na comunidade internacional.
Del Rey – Até que ponto a igreja ou os veículos de comunicação determinam ou sugestionam as decisões dos operadores do Direito?
Rodrigo – Sugestionam muito. Inclusive, quem orientou, quem deu as bases para regular o Direito de Família, foi a Igreja Católica, através do seu Código Canônico. São grandes as influências religiosas e a ideologia da família cristã na organização do Direito de Família. Isso acontece não só no Brasil, mas em todo o Ocidente, pois as bases do Direito ocidental estão fincadas na mesma raiz: o Direito Romano. Com as mudanças de costumes e a revolução feita pelo movimento feminista, iniciado nos anos 60, houve uma grande virada na concepção das relações afetivas, uma alteração de ordem. Mas é claro que esses valores influenciam cada um de nós e a todos nós, pois estamos rompendo uma cultura milenar. A cultura patriarcal não está rompida, mas está em declínio. E a partir do momento em que começamos a mudar os paradigmas, a herança cultural cristã passa a não influenciar tanto.
“O afeto é a grande descoberta do Direito de Família.”
Del Rey – A culpa da separação vem dessa cultura cristã...
Rodrigo – Está ligada a idéia de crime e castigo. Vem desde Adão e Eva a noção de pecado, que faz gerar tanto sentimento de culpa. Mas isso está mudando, inclusive porque os valores morais dados por essa ideologia cristã estão alterados, e acredito que muito em função da evolução do conhecimento científico, da psicanálise, que vem dizer que existe um “outro” sujeito. Vem dizer que não existe só o sujeito consciente, mas o inconsciente também. Isso tudo vem mudando o pensamento contemporâneo, lançando outras bases, o que repercute no Direito de Família. Mesmo assim, a moral ainda influência muito as ordenações sobre o Direito de Família.
Del Rey – E até que ponto os veículos de comunicação contribuem para romper com essa herança da igreja?
Rodrigo – Os veículos de comunicação acabam contribuindo com uma ruptura. Além de exibirem novos padrões de comportamento, instalam uma nova conscientização, a de que o sujeito pode fazer suas próprias escolhas. O caso da Cássia Eller, por exemplo, trazido à tona pelos veículos de comunicação, foi importante instrumental para mostrar a vitória do afeto sobre as concepções morais. Os meios de comunicação ajudaram a fazer com que imperasse a ética acima dos valores morais.
“A cultura patriarcal não está rompida, mas está em declínio. E a partir do momento em que começamos a mudar os paradigmas, a herança cultural cristã passa a não influenciar tanto.”
Del Rey – Nas discussões sobre pares homoafetivos, guarda e parentalidade biológica e socioafetiva, muito se falou sobre a necessidade de valorização das relações afetivas nas decisões judiciais, principalmente quando há menores envolvidos. A valorização do afeto seria um novo paradigma no Direito de Família?
Rodrigo – Acho que essa é a grande descoberta do Direito da Família. Porque a essência da vida é essa: dar e receber amor. E o Direito de Família tenta regular essas relações. Este é um imperativo categórico desde que surja a compreensão
de que a família não é mais um núcleo econômico e de reprodução. Mas sim o espaço do amor, do afeto. No entanto, como uma moeda de duas faces, pressupõe-se também o contrário dele: o ódio. O pai que não paga pensão, que não reconhece a paternidade, que não quer dar o afeto. A lei é para aqueles que não querem dar o afeto ou para os que não têm o afeto. A lei não vai obrigá-los a ter afeto, mas vai impingir-lhes responsabilidade.
Del Rey – Isto quer dizer que o Direito de Família cuida do que há de ruim nas relações afetivas...
Rodrigo – As pessoas que têm o afeto nem precisam da lei, pois já têm a lei internalizada. Na verdade, a lei entra para socorrer aqueles que não recebem o afeto. Aqueles que não têm a paternidade reconhecida, aqueles que não recebem a pensão por pirraça ou briga. A lei socorre em casos de litígio conjugal, que é uma situação de desafeto, de desamor e até de ódio. As relações são sustentadas pelo amor, mas também pelo ódio. Talvez até o ódio sustente muito mais uma relação do que o amor. Aliás, o Direito só existe porque existe o torto, como já disse Del Vecchio. O ódio não só sustenta uma relação como dá força a ela, deixa as pessoas vinculadas. O ódio faz parte do amor e por isso tem de ser feito um trabalho para transformar este sentimento. Há processos que ficam anos e anos na Justiça em função desse outro lado da moeda amorosa. O ódio vincula tanto quanto ou mais do que o amor. É isso, inclusive, que sustenta os eternizantes processos de separação litigiosa. O amor liberta o indivíduo do outro e liberta o outro. É como a questão da culpa. A culpa paralisa e a responsabilidade constrói. Por isso é preciso estirpar do ordenamento jurídico brasileiro a noção de culpa, porque ela é paralisante. É importante trabalhar com a noção de responsabilidade. E não uma responsabilidade civil, mas a responsabilidade de escolha pela situação em que ele se encontra e pela própria saída do conflito. Há toda uma técnica, que é o Direito de Família, que vai ser determinada pela compreensão da vida. Este é o autêntico Direito de Família.
“O ódio vincula tanto quanto ou mais que o amor. È isso, inclusive, que sustenta os eternizantes processos de separação litigiosa.”
Del Rey – O IBDFAM reúne profissionais de outras áreas do conhecimento e alguns deles, da Psicanálise, Comunicação Social, Sociologia e Antropologia, por exemplo, participaram do Congresso como palestrantes. A idéia é ajudar o profissional do Direito de Família a ter maior noção de ser humano...
Rodrigo – O Direito sempre buscou ajuda em outros campos do conhecimento. E a interdisciplinaridade é muito construtiva. Todos os eventos sempre tiveram um campo de conexão, com a Economia, a Sociologia e a Psicanálise. Particularmente, não consigo mais ver o Direito de Família sem o apoio dessas ciências. Não possível mais pensar o Sujeito do direito sem levar em consideração que ele é o Sujeito do Desejo. Não significa a não responsabilidade do inconsciente. O próprio Lacan disse isso: todo sujeito deve responder pelos seus atos. E os atos e fatos jurídicos são precedidos por escolhas que, às vezes, são inconscientes. Não se pode mais pensar o Direito de Família moderno sem considerar que na objetividade dos atos e fatos jurídicos permeia o tempo todo uma subjetividade...
Del Rey – Hoje com o avanço da ciência e com as novas questões morais que se colocam, não seria hora de o Direito de Família buscar outros campos do conhecimento, incluindo a Medicina, a Filosofia e até a Teologia, uma vez que pode subsidiar as decisões no Direito de Família?
Rodrigo – Usei a Psicanálise como exemplo. A Filosofia é imprescindível para uma compreensão do Direito de Família. O avanço tecnológico e científico e a própria comunicação, via internet, fazendo surgir a noção da infidelidade virtual, provocam uma revolução na sociedade, que repercute no Direito de Família. A indústria farmacêutica, com a descoberta das pílulas da impotência, como o Viagra, lança novas questões. Será que hoje ainda seria possível anular um casamento em razão da impotência, uma vez que temos pílulas contra ela? Todos os campos do conhecimento acabam interferindo, influenciando direta ou indiretamente no Direito de Família. Todos eles são muito bem-vindos e devem ser aproveitados pelo Direito para que seja possível progredir ainda mais.
Del Rey – O ensino nas universidades de Direito no Brasil está acompanhando essas mudanças?
Rodrigo – O Direito de Família é o ramo da ciência jurídica que mais avançou, mas as pessoas ainda não se prepararam para isso. Compreender o novo Direito de Família é compreender as novas concepções morais. O Direito na está mais pronto e acabado. Os currículos ainda não estão adequados a esta contemporaneidade, mas esta evolução depende muito do professor, que pode colocar o aluno para pensar.
Del Rey – Um dos pontos altos do Congresso foi a mesa-redonda sobre o Código Civil, com a participação de membros da Relatoria, da Diretoria do IBDFAM e do representante da entidade no Congresso Nacional. O que significou aquele encontro, que antecedeu à sanção presidencial?
Rodrigo – Desde o II Congresso, em 1999, o IBDFAM já estava discutindo isso, inclusive com a participação do então relator do Livro de Família, Josaphat Marinho, que participou do evento a nosso convite. Fizemos proposições, que não foram acatadas. E a discussão voltou com mais força no segundo semestre de 2001, com a aprovação do Código Civil pelo Congresso Nacional. Nesse momento, houve uma abertura da nova Relatoria para absorver as nossas sugestões, o que motivou o IBDFAM a criar uma Comissão de Acompanhamento ao Novo Código Civil brasileiro. Nada menos que 30% das 85 sugestões, feitas uma semana após o evento, foram aproveitadas já na fase de redação. Agora fortalecidos, vamos apresentar proposições de mudanças, através de projetos de lei, nessa fase da vacatio legis.
Del Rey – O que precisa ser mudado no Direito de Família e o que deve ficar do jeito que está?
Rodrigo – O Novo Código Civil fez importantes alterações, mas ainda ficou faltando absorver alguns institutos. Continuou falando de culpa, e que o casamento salva a honra da mulher. Teve retrocessos, como não considerar a companheira na ordem terceira da vocação hereditária. Esperamos provocar essas mudanças no Novo Código Civil brasileiro.
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