Esta reflexão significa, em sua essência, a invocação dos artigos 16 e 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos. "Artigo 16: I - os homens e mulheres de maioridade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução. II - O casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos nubentes. III - A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito à proteção da sociedade e do Estado. Artigo 25: I - (...) II - A maternidade e a infância têm direitos a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozaram da mesma proteção social".
A família foi, é e continuará sendo o núcleo básico de qualquer sociedade. Sem família não é possível nenhum tipo de organização social ou jurídica. É na família que tudo principia. É a família que nos estrutura como sujeitos e onde encontramos amparo para nosso desamparo estrutural. A tão propalada "crise" da família nada mais é que o resultado de um processo histórico de alteração das formas de sua constituição. Quando o artigo 16 da Declaração Universal de Direitos Humanos preceitua que "a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade", não exclui as diversas outras possibilidades de constituição de família, além daquela formada pelo matrimônio.
Quando foi feita a Declaração Universal dos Direitos do Homem, os ideais de liberdade já estavam consolidados, pelo menos para o mundo ocidental. Aliás, justamente esses foram os ideais que autorizaram e trouxeram a necessidade de se fazer tal declaração. No contexto desses ideais, está inserida a liberdade das pessoas escolherem outras formas de constituição de família, para além das tradicionais. A partir de então, os estados nacionais passaram a reconhecer várias formas de constituição de família. No Brasil, isto se deu oficialmente em 1988, com a nova Constituição da República: família constituída pelo casamento, pelo concubinato não-adulterino e as monoparentais, ou seja, por qualquer dos pais que viva com seus descendentes.
Associada aos ideais de liberdade dos sujeitos, em todos os sentidos, está a necessidade de buscar um conceito de família acima de conceitos morais, muitas vezes estigmatizantes. Devemos buscar um conceito de família que possa ser pensado ou entendido em qualquer tempo ou espaço, já que a família foi, é e sempre será a célula básica da sociedade. O direito talvez não baste para ajudar a encontrar a resposta. Devemos, então, buscar ajuda em outros campos do conhecimento, como a antropologia e psicanálise, para aprofundar a questão.
Na antropologia, a partir de Claude Levi Strauss, com seu estruturalismo. Na psicanálise, "inventada" por Freud e, em sua forma mais evoluída, por Jacques Lacan, poderemos trazer para o direito uma noção mais profunda de família. Isto se torna particularmente importante em um congresso internacional como este, onde há operadores do direito do mundo inteiro, o que significa dizer que há pessoas dos mais variados ordenamentos jurídicos, influências de todas as culturas e religiões, do Ocidente ao Oriente, de países ricos e pobres.
A partir de Lacan e Levi Strauss, podemos dizer que família é uma estruturação psíquica, em que cada membro ocupa um lugar, uma função. Lugar de pai, lugar de mãe, lugar de filhos, sem, entretanto, estar necessariamente ligados biologicamente. Tanto é uma questão de "lugar", que um indivíduo pode ocupar o lugar de pai ou mãe, sem que seja o pai ou a mãe biológica.
Nossa velha e constante indagação persiste: o que garante a existência de uma família? Certamente nem o vínculo jurídico e nem os laços biológicos de filiação são garantias. Essas relações não são necessariamente naturais. São da ordem da cultura, não da natureza. Se assim fosse, não seria possível o milenar instituto da adoção. Devemos então, a partir da compreensão, e da constatação, de que é possível estabelecer um conceito universal para família, revisar o inciso III do artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, já que a família não é natural, mas essencialmente cultural.
Dois grandes desafios são os limites de intervenção do estado na vida privada e a subjetividade na objetividade jurídica.
Ultrapassado esse desafio do atual Direito de Família, que é a definição e conceito de família, deparamo-nos, ainda dentro desses ideais de liberdade e respeito à dignidade da pessoa humana, com duas grandes questões do Direito de Família pós-Declaração dos Direitos Humanos.
A primeira é saber o limite de intervenção do estado na vida privada do sujeito-cidadão. No momento em que a tendência do estado é afastar-se cada vez mais da vida privada do cidadão, pergunta-se se poderia impor que exista um culpado pelo fim do casamento, como ainda acontece em países como o Brasil. È de indagar também se o estado não estaria intervindo em excesso na vida privada do cidadão ao estabelecer textos normativos que regulamentam o concubinato, e promovendo ações de investigação de paternidade, como tem sido feito no Brasil e em vários países.
Segunda: não se pode mais desconsiderar que, na objetividade dos atos e fatos jurídicos, permeia uma subjetividade. Por que os sujeitos pagam ou não pensão alimentícia, reconhecem ou não a paternidade, casam-se e separam-se e levam os restos de amor para o Judiciário? E o amor quem diria, foi parar na Justiça!
Freud, ao revelar ao mundo a existência do inconsciente, fundou a psicanálise que, além disso, trouxe-nos à consciência a compreensão da estrutura e funcionamento do nosso aparelho psíquico. Revelou, também, ao mundo que a sexualidade é algo mais profundo e que não se reduz à genitalidade. Sexualidade é uma dimensão presente na totalidade da existência humana. A energia libidinal é o que dá vida à vida. Faz-nos trabalhar, produzir, criar e descansar; amar e sofrer; ter alegria, prazer e angústia, È o desejo, que começa com a vida, termina com a morte e sustenta-nos por toda a vida. Começou a vida, instalou-se o desejo. Acabou o desejo, acabou a vida. È ele que mantém vivo o "arco da promessa". Assim, pode-se dizer que o "sujeito-de-direito" é também um "sujeito-de-desejo" e, portanto, um sujeito-desejante. È este sujeito-desejante que pratica atos jurídicos, que faz e desfaz negócios.
Se somos sujeitos de desejo, é importante indagar o que é o desejo. A fisiologia do desejo é estar sempre desejando um algo mais. Desejo é falta. È assim nossa estrutura psíquica. Somos sujeito de falta. Está sempre faltando algo para nos completar, embora, às vezes, nos iludamos com o ideal de completude. Daí a definição de Lacan: "Desejo é desejo de desejo".
Compreender o funcionamento da estrutura psíquica é compreender a estrutura do litígio conjugal, em que o processo judicial se torna, muitas vezes, história de degradação do outro. A mistura e a confusão da subjetividade na objetividade fazem os sujeitos envolvidos estar sempre com a sensação de que estão perdendo algo. Na verdade, naquele eterno e degradante litígio, está uma tentativa de tamponar a inevitável perda da separação.
Toda demanda é uma demanda de amor.
O pensamento contemporâneo tomou outro rumo a partir do discurso psicanalítico. As noções de inconsciente, desejo e libido instalaram outro discurso sobre a sexualidade, que não está necessariamente ligada à genitalidade, mas muito mais ao afeto. Essa sexualidade está também vinculada a uma moral sexual dita civilizatória, segundo Freud. Por isso todas as questões com as quais lidamos no Direito de Família, direta ou indiretamente, passam pelo crivo de um viés da moral sexual vigente.
Em nome dessa moral sexual, dita civilizatória, muitos já foram excluídos do "laço social" e da legitimação e do reconhecimento do estado. Até quando os ordenamentos jurídicos continuarão excluindo as relações diferentes das tradicionalmente instituídas? Em nome de qual moral os ordenamentos jurídicos se autorizam a excluir, por exemplo, as relações homoafetivas? Não estaria na hora de reconhecer, em nome da dignidade da pessoa humana, base de sustentação dos Direitos Humanos, a liberdade de as pessoas estabelecerem suas relações e estarem, seja qual for sua forma de expressão de amor, incluídas no laço social?
Para terminar, as bases principiológicas dos Direitos Humanos pressupõem-se sustentáculo de liberdade do sujeito. Entretanto, não é possível pensar em liberdade se as pessoas não puderem ser sujeitos da própria vida e do próprio destino e desejo. A verdadeira liberdade é aquela em que os sujeitos-de-direito não estejam assujeitados aos ordenamentos jurídicos excludentes das diferentes e diversas formas constituição de famílias, ou nos ordenamentos jurídicos que sobrepõem a forma à essência e ainda não consideram o afeto como norteador e condutor da organização jurídica sobre a família. A verdadeira liberdade e o ideal de Justiça estão naqueles ordenamentos jurídicos que asseguram um Direito de Família que compreenda a essência da vida: dar e receber amor.
* Rodrigo da Cunha Pereira é advogado, professor e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família.
Síntese da palestra de abertura da II Conferência Mundial da Sociedade Internacional de Direito de Família, a ser proferida hoje, durante a viagem de navio entre Copenhague (Dinamarca) e Oslo (Noruega).
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